Superman logró detener a la bestia y obligarla a razonar. No es menor lo que Argentina consiguió el miércoles de la semana que finaliza en la Cámara de Apelaciones de Nueva York, donde se trató el subcaso relacionado con la renacionalización de YPF en 2012, que exigía la entrega, sin mayores demoras, del 51% de las acciones de la petrolera que el Estado nacional tiene en su poder. La segunda instancia de la Justicia de Manhattan reconoció a los abogados de Sullivan & Cromwell (S&C) que el fallo de la jueza del Segundo Distrito Sur de Nueva York, Loretta Preska, se extralimitó en su decisión del 30 de junio pasado, cuando aprobó el reclamo de los demandantes Burford Capital y Eton Park, quienes solicitaron los embargos sobre el 51% de las acciones. También se excedió al ratificar su resolución la semana pasada, incluyendo la obligación de hacer efectiva esa enajenación en un plazo de 15 días corridos. En teoría, si se hubiera hecho caso a la jueza, el jueves 31 de julio, el gobierno de Javier Milei debería haber entregado a Burford y compañía las acciones estatales de la petrolera, por un valor aproximado de unos 6.300 millones de dólares. Esto representaba una parte mínima de los US$ 16 mil millones más intereses que, según Preska, se adeudan a los demandantes tras su fallo de fondo a favor de Burford y Eton de septiembre de 2023.
Sin embargo, gracias a un escrito urgente presentado por los abogados de S&C, la Cámara de Apelaciones detuvo la decisión de Preska. Y, lo más relevante, entendió las razones expuestas por los representantes legales del país para no poder acatar el fallo. Estas eran simples y concretas: aunque Milei quisiera entregar las acciones (lo cual no desea), la única forma de llevar a cabo este movimiento judicial es mediante una ley del Congreso con “mayoría especial”. Esto implica que se requiere el apoyo de 2/3 de los miembros presentes. Al hacer cuentas, solo con el apoyo de, al menos, una parte del kirchnerismo, podría ser aprobada una ley de este tipo. Pensar que en Diputados, y mucho menos en el Senado, se podrá contar con esos votos es una utopía. Más fantasiosa aún es la posibilidad de que todo ello ocurra antes de que finalice julio, plazo establecido por Preska. Esta imposibilidad política ya había sido presentada por S&C ante la jueza tras el fallo del 30 de junio, sin que la magistrada cambiara su decisión. Por el contrario, el jueves 10 ratificó su decisión sobre el 51% de las acciones y amenazó con declarar al país en “desacato” si no se cumplía; situación que, de no mediar la intervención de la Cámara, se materializaría el 1° de agosto. Bajo esas condiciones, solo por inercia financiera, el riesgo país se hubiera disparado por encima de los 1000 puntos porcentuales, algo que Milei, Luis “Toto” Caputo y Argentina en general necesitan evitar.
Así fue que apareció de forma sorpresiva una especie de Superman de Manhattan, desconocido para el pueblo argentino e inesperado en su intervención. Se trata de Steven J. Menashi, juez de la Cámara de Apelaciones y la persona encargada de la instrucción del fallo de fondo en este segundo nivel judicial en las cortes de Nueva York. Menashi ha estado monitoreando la apelación presentada por Argentina en noviembre de 2023, tras el fallo negativo de Preska. Nombrado por Donald Trump, conservador y exclerk del juez de la Corte Suprema Samuel Alito, y conocido por defender la portación de armas para particulares, Menashi tomó personalmente el escrito presentado por S&C y dio lugar al reclamo argentino. Suspendió la entrega de las acciones, separó las responsabilidades de la petrolera en el caso, estableció un plazo de reflexión para las partes y las presentaciones de escritos justificativos, y adelantó que abrirá un Comité de Negociaciones para que las partes se sienten a discutir un acuerdo financiero de pago. Pero fue aún más allá. Puso por escrito que Argentina no podía cumplir con el fallo de Preska, dejando en claro la jurisprudencia de protección de las acciones de la petrolera y sugiriendo con la apertura de negociaciones un criterio aún más amplio. Aceptó los planteos de los abogados ante la Cámara, quienes argumentaron que los US$ 16 mil millones del fallo de Preska son una cifra exagerada que merece revisión. El juez así lo determinó al abrir una instancia negociadora que incluya también el nivel de endeudamiento.
Aún no se sabe con certeza, pero se sospecha en Buenos Aires que Menashi actúa con cierta camaradería conservadora, brindándole una mano al país. Algo similar a lo ocurrido la semana anterior, cuando la Argentina se benefició al cerrar el caso del juicio por el manejo del PIB en 2013 y el impago del cupón de los bonos que se indexaban por el crecimiento de la economía. En este caso, la Cámara ratificó el fallo de la jueza Loretta Preska, quien también había desestimado la demanda. Argentina logró así evitar un pago de alrededor de US$ 450 millones por este asunto.
El país cuenta con un oportuno viento de cola desde la segunda instancia del Distrito Sur de Manhattan, con un jurado más sensible a las dificultades reales de Argentina para cumplir con el fallo negativo de primera instancia respecto a la renacionalización de YPF. Sin embargo, por cuestiones legales locales, no podrá aprovechar este impulso.
De acuerdo con la ley local, cualquier institución argentina debe agotar todas las instancias legales antes de sentarse a negociar con acreedores demandantes que hayan superado al Estado nacional. Esta norma aplica tanto a tribunales nacionales como internacionales. Así, el Poder Ejecutivo, en cualquiera de sus formas, está obligado a recurrir a todas los escalones de la Justicia estadounidense para luego, tras una sentencia final y definitiva, poder sentarse a negociar. En este caso, Argentina debe esperar el fallo final de la Cámara de Apelaciones de Nueva York para, posteriormente, recurrir sí o sí a la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos. Solo cuando el máximo tribunal de Washington dicte sentencia o desestime el caso (lo más probable, como ocurrió con el juicio a los fondos buitre por el default de 2002), los abogados que representan al país podrán abrir una instancia negociadora. Esto impide que Argentina acepte la buena voluntad de Superman Menashi para discutir un arreglo favorable en el contexto del comité de negociación que abrirá próximamente el juez de segunda instancia. Y no podrá hacerlo porque, de aceptar, quien firme un acuerdo sin haber agotado todas las instancias judiciales quedaría expuesto a un juicio severo por incumplimiento de deberes de funcionario público, con un pronóstico de resolución reservado, y probablemente negativo.
La buena noticia es que el juicio por YPF se alargará. Probablemente habrá que esperar a bien entrado 2026 (o incluso 2027) para conocer una resolución final desde Estados Unidos.
Es un buen momento para repasar los puntos fundamentales de esta causa, que quedará en la historia en Buenos Aires, Nueva York y Washington.
- El juicio no es por la decisión de reestatizar, algo que para muchos era necesario. Es por la forma en que se reestatizó.
- El estatuto de la privatización de 1992 (era Estenssoro) incluía una oferta pública de adquisición (OPA). Esto implica que cualquier operación de adquisición de acciones en poder de privados exige realizar una oferta similar al resto de los accionistas.
- Desde el 26 de junio de 1993, Argentina decide (como país soberano) empezar a cotizar parte de las acciones de YPF en la Bolsa de Nueva York. Desde ese momento, inevitablemente, acepta las normas de la SEC, que incluyen el respeto de la OPA. Y la jurisprudencia de EE.UU. establece que esto es superior, incluso, a las regulaciones locales. Esto puede gustar o no, pero es así. Y debió ser tenido en cuenta.
- En la decisión de reestatización de 2012 se optó por pagar unos US$ 6 mil millones a Repsol, pero no se aplicó la OPA.
- Además, se decidió dejar de distribuir dividendos a los accionistas.
- El Grupo Petersen había acordado con Repsol pagar parte del 25,46% de las acciones a través del giro de esos dividendos. Al no haberse girado el dinero, Petersen, a través de Petersen Energía y Petersen Inversora, se presenta en concurso (y posterior quiebra) en los tribunales comerciales de Madrid. A partir de ese momento, el Grupo Petersen deja de estar relacionado con este caso y, por lo tanto, probablemente no recibirá un solo dólar de él (crean o no, es así).
- El síndico de la causa radicada en Madrid vende el caso (esto es habitual) el 4 de mayo de 2015. Lo compra Burford por 15 millones de dólares, a través de Prospect Capital (una subsidiaria semisecreta, para ocultar la identidad de Burford). Luego amplió “la inversión” en 70 millones.
- En septiembre de 2015, Burford se presenta en los tribunales de Nueva York. Por sorteo, el juez asignado es Loretta Preska, heredera del sillón de Thomas Griesa como juez de primera instancia en el Distrito Sur de Nueva York.
- Entre diciembre de 2016 y marzo de 2018, Preska se toma su tiempo para analizar las leyes cruzadas de Argentina y EE.UU. En marzo de 2019 define que las normas de la SEC son más importantes que las leyes locales. Se fundamenta, nuevamente, en jurisprudencia de EE.UU.}
- En septiembre de 2023 falla a favor de Burford y un segundo demandante llamado Eton Park (quien está detrás de ellos es un misterio). El problema fue no haber extendido el pago a Repsol a una oferta al resto de los accionistas. Luego, estos podían aceptarla o no, pero era obligatorio, por estatuto, abrir la oferta al 49% de los accionistas.
- Sobre la obligación de esta operación, existe jurisprudencia en la Justicia de EE.UU. Argentina pudo haber decidido si abrir o no las cotizaciones de una parte de las acciones de YPF en Wall Street. Pero si lo hacía, debía respetar las reglas de la SEC (la autoridad del mercado de capitales estadounidense).
- El fallo de fondo fue el de septiembre de 2023. Ahí se perdió el juicio. Argentina está obligada por leyes locales a apelar. De no hacerlo, al presidente en ejercicio le correspondería la acusación por mal ejercicio de sus funciones.
